2018解放军和武警部队基层官兵贺新春

这种情形基本有两类：一类是通常被称作理论法学的法理学和法律史学，另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。

[34]（德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第207页。后世学者考察卢梭立法抽象性主张的思想基础，认为卢梭出于对法国行政权过去个别行使肆意性的反思，因而创造公意理论倡导法律的平等和一视同仁，通过强调法律的美好从而实现对行政权的优越。

[51]相关争论，参见张千帆主编：《宪法学》（第3版），法律出版社2014年版，第244页。[36]《德国基本法》第19条第1款第一句话规定：凡基本法承认的基本权利受到法律或依据法律加以限制的，该法律必须具有一般性，并且不得仅适用于个案。虽然当时德国学界立法与行政的权限分配理论较为发达，但抽象规范只能由法律来制定和法律只能制定抽象规范是完全不同的逻辑，所有的理论都不是在讨论后者即如何限制立法机关的权力。然而，例外情况也是大量存在的。换言之，这种行为不属于旧《行政诉讼法》上所称的具体行政行为。

立法应当抽象并非具有普适性。[57]这一原则在近代以前是经过激烈斗争的，例如参见杜苏：司法独立的黎明——法国古典司法体制诸问题研究,《中外法学》2013年第1期，第95-113页。这说明，我国立法机关亦承认生育权是具有先验性的基本人权，而无须经由法律赋予。

（2）邹某诉湖南省妇幼保健院案。[57]参见马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第74页。进而言之，当生育产生的负外部性本身即足可构成国家生育调控政策的独立正当化事由时，也无须存在计划生育权这一概念与之进行对应。[35]参见张维庆：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第1期，第9页。

参见于晶：《单身女性生育权问题探讨》，载《中国政法大学学报》2021年第1期，第33页。此外，通过计划生育义务反推所谓计划生育权，并认为履行义务是享有权利之前提的观点，也不免存在倒置权利与义务在价值上的主次关系之嫌。

第一，生育权所蕴含的个人利益具有道德权利的属性。男性生育权须借助《民法典》一般人格权予以保护。[50]这种观点实际上是将人格权的支配性描述为权利主体对于权利客体所为之积极利用行为，其中隐含的逻辑前提是，既然人格权与物权同属绝对权，那么物权之支配性对于人格权同样得具有解释价值。1992年《人口与计划生育法（草案）》曾将生育权的相关规定表述为公民有依法生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，[35]但正式通过的法律文本删除了前半句中的依法，并保留后半句。

[63]由此，《妇女权益保障法》第32条规定的生育权构成特别法上规定的具体人格权。[60]参见温世扬：《〈民法典〉视域下的一般人格权》，载《中国法学》2022年第4期，第238-239页。[9]另有观点认为，应从体系的视角解释《宪法》第25条与第49条第2款的规定。[75]但即便这些论证能够成立，也只能构成禁止独身生育的理由，而不是针对单身女性冻卵施加禁令。

广义的人身自由包括身体活动自由和精神活动自由。北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07701号民事判决书等。

[18]See Griswold v. Connecticut, 381 U.S.479(1965).[19]Penumbra原意是指黑暗与光明交错而形成的半阴影。生育权具有基本权利与私法权利双重面向。

山东省青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1962号民事判决书。五、结语虽然《宪法》和《民法典》并未明确规定生育权，但通过教义学的分析可知，该权利得同时作为基本权利与私法权利，并各自适用于不同场景下当事人的权利主张。[11]刘志刚：《单身女性生育权的合法性——兼与汤擎同志商榷》，载《法学》2003年第2期，第79-80页。在前一种意义上，基本权利具有防御功能，意味着国家对公民的基本权利负有消极义务。[62]同时，该条在体系上亦位于婚姻家庭权益一章，故而可以认为该法是在私权的维度上对生育权进行规定。一种是通过《宪法》计划生育条款规定的计划生育义务反推生育权，另一种则是将生育权归入人权条款的保护范围。

现实中，该禁令的典型适用场景是单身女性向医院申请通过卵子冷冻技术（俗称冻卵）保存自己的生育能力，以备将来具有生育意愿时使用。后丈夫因意外事故去世，邹某出于对已故丈夫的感情，向医院要求移植冷冻胚胎，但本案医院同样以不符合《辅助生殖规范》为由予以拒绝。

因此，真正需要讨论的问题是生育权为何只能在合法的婚姻关系中产生？有学者对此作出了进一步的说明，也即缔结婚姻关系的前提是男女双方都具有结婚的意思表示，而这种结婚的意思表示必然包含了生育的意思表示。具言之，依文义解释，如前所述，该法第17条规定生育权无须依法享有，旨在强调生育权是具有公法性质的基本人权，并且该条对生育权的主体采用了公民这一公法术语，而非私法上自然人之表述。

与上则案例不同的是，本案法院对单身妇女的概念有目的性限缩。最终在规范效果方面，总纲条款主要是对国家课予某种政治性或者道德性的义务，而不是保障公民的具体性的权利。

[59]但仍须注意的是，《民法典》第990条第1款在对各种具体人格权列举式规定的同时，采取了等权利的兜底表述，这说明该款规定并未穷尽具体人格权的类型。[24]故而，在我国《宪法》语境下，应当首先对基本权利和基本人权作出区分：前者属于实定宪法上的权利，后者属于超实定宪法的权利。生育权的价值基础在于人的尊严与自治，[31]这种利益的享有和实现毫无疑问地关涉到个体的生存质量与人格健全。马强：《论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心》，载《政治与法律》2013年第6期，第18页。

[52]幸颜静：《论生育权在私法领域的存在——兼解读婚姻法司法解释（三）第九条》，载《中华女子学院学报》2011年第5期，第13页。[79]参见广东省高级人民法院（2017）粤民申9768号民事裁定书。

[6]通说认为，公民的基本权利同时具有主观权利和客观法的双重面向。[42]王雷：《〈民法典〉人格权编中的参照适用法律技术》，载《当代法学》2022年第4期，第118页。

所谓无须他人之意思或者行为介入，是指人格权的实现无须相对方作出与权利人相对应的意思表示，而不是不必有他方的存在，否则绝大部分人格权均将丧失其绝对性。[59]参见马忆南：《夫妻生育权冲突解决模式》，载《法学》2010年第12期，第16页。

在他看来，权利保留条款的历史和文义揭示了自由不仅可以来自宪法明示权利的扩散，还可以存在于自由社会的经验之中。从立宪技术的角度观之，总纲条款旨在概括性地规定国家和社会的基本原则，使宪法能够更完整地表达出立宪的指导思想。[44]不难发现，将结婚的意思扩张解释为包括生育的意思实际上隐含了婚姻契约说的逻辑前提。支配只是彰显权利排他性的一种手段。

二、《宪法》生育权的规范构造理论界普遍认为，宪法不仅保护已列举之权利，同时也保护未明确列举的权利。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订7版），2020年自版发行，第564页。

另外须指出的是，在身份权语境下，特定身份丧失即宣告权利消灭。事实上，在肯认生育权属人格权的前提下，夫妻生育意愿不一致并非所谓的权利冲突，而只是权利行使边界的问题。

[51]受到此一理论倾向的影响，有学者对生育权的人格权属性提出了质疑，认为生育权不同于典型人格权的特征体现为，前者无法由单个的个体自然实现，而必须依赖于其他民事主体（如特定的个人或者医疗机构）的协助。目前，我国在立法层面并未对辅助生殖技术作出专门性的规定，而是借助国务院卫生健康主管部门制定的部门规章或规范性文件规制。